在当前PPP模式发展如火如荼的经济背景下，各地区PPP项目不同程度进入了实质性阶段，对于政府通过招标采购方式进行社会资本投资人的选择并订立PPP合同的问题，集中反映在采购方式、采购条件、采购程序等方面。本文从《招标投标法》和《政府采购法》的立法目的出发，对选择投资人活动进行了相应的法律分析。

一、关于招标采购标的属性问题

PPP项目招标采购方式的确定涉及到采购标的的确定问题，该问题直接影响招标采购方式的选择。

，从PPP项目定义角度出发分析。根据国家发改委关于PPP项目的定义，即“政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。”

根据财政部关于PPP项目的定义，“政府和社会资本合作通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以公共利益 大化。”

从前述法律规范性文件可以看出，国家发改委文件所称PPP项目指向的是公共产品和服务；财政部文件对PPP模式的定义采用权利义务描述方式进行确定的方法。两个规范性文件的定位其实质共同将PPP项目的标的指向了产品和服务。

其次，从PPP项目投资构成的角度看，PPP项目作为大型基础设施和公用事业领域产品和服务项目的建造、运营及服务，其主要的资金投放在工程基本建设的投入、融资成本和相关管理费用等，根据投资成本构成比重的不同，工程建设项目特点比较突出。

第三，从PPP项目的投资建设运营的难点看，对于选择由施工单位参加PPP项目投资的，其工程建设要求比较严格。

结合前述观点，对于包含工程建设内容的PPP项目，笔者认为其标的具有工程建设和服务运营的综合特性。

二、关于采购方式的确定

根据六部委2015年25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第15条的规定，特许经营实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。

同时根据财政部2014年215号文第4条规定，PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。

综合前述法律与规范性文件的规定，鉴于特许经营项目大部分可以归入PPP项目，故对于PPP项目的招标采购方式，可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源等五种方式。

三、关于施工企业参加投资人选择的适当方式

在包含工程建设内容的PPP项目中，如何选择投资人，并解决由具有相应建设能力的施工企业可以直接进行工程建设施工的问题，成为目前各方关注的焦点问题。

，通过一次招标采购活动选择具有建设能力的投资人是否符合PPP项目对投资人的基本定位问题。笔者认为，根据实践，具有一定资金实力的施工企业参与了相当数量的BOT类项目投资与建设，如果将投资人的选择与施工单位的选择机械的隔离，违背了市场的客观规律，影响了社会资本参与投资建设的积极性和充分性，故根据《招标投标法实施条例》第9条的规定，可以通过一次招标活动将原本需要两次招标采购的程序予以合并，此即通常俗称“两招并一招”的做法。

其次，对于没有采取招标的方式选择投资人，而是采用竞争性谈判或竞争性磋商选择投资人，投资人中选后是否仍然可以采用“两招并一招”的原理解释合并选择模式。

笔者认为，竞争性磋商的程序安排与招标投标法规定的招标方式的 大区别包括了是否可以就实质性内容进行磋商谈判的规则，二者选择中选人和中标人的路径方法不同，工程招标方式的法律规制主要体现了法律对于工程建设项目承包人选择的公正性、投标不可变更性的价值理念，而竞争性磋商的法律规制则主要体现了法律对于技术复杂和项目边界条件无法确定项目灵活性和实用性的理念。采用竞争性磋商方式的PPP项目，其工程建设的价格、工期、施工组织已经成为投资总额的一部分，其工期、质量和利润等关键施工要素也同样包含其中，因此通过对投资总额、合理利润率以及效率指标的评价，即可将工程建设的问题一并予以总体评价，即使进行了相应的磋商，也不影响其公正性。因此从竞争性选拔的角度看，适用两招并一招并未破坏PPP项目选择投资人的基本法律原则。

当然，有专家认为，鉴于《招标投标法实施条例》第9条仅对于采用招标方式选择投资人的特许经营项目，且投资人具备相应建设能力的作出了免于二次招标的规定，因此，对于采用竞争性磋商方式的PPP项目，在选择完投资人后仍然应当严格执行二次招标选择施工承包人。

基于法律规范的现实操作性，从合法与合理的角度出发，笔者建议，如PPP项目采用两阶段招标方式，即可解决前述困惑和障碍。在第 一阶段解决技术复杂与招标采购的边界条件问题，第二阶段进行费用、期限、补贴、收益等方面的投标竞争。如此既解决了技术与招标条件确定的问题，也解决了两招并一招的合法性问题，对于施工企业参与投资建设PPP项目，推动PPP模式将发挥积极的作用。

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